卡尔•施密特也将具体秩序论称为制度论,从而将法学思维方式区分为规范论、决断论和制度论三种类型,而且自称这是受到他自己的制度性保障学说以及深入研究莫里斯•奥里乌(Maurice Hauriou)制度理论的影响。
因而,基于优越的利益原则,其行为不应当在刑法中被视为犯罪。药品作为一类特殊的商品,任何国家都有其严格的监管制度。
既然这样,何不径直将这些犯罪规定为对个人生命身体健康的犯罪?目前的规定方式岂不多此一举。毋庸置疑的是,对任何一个国家而言,都需要一种为刑法立法提供正当化根据的原则。对立法者的怀疑导致的后果是,尽管有宪法的约束,人们还是从刑法出发来寻求和维护独立的界限,并且或多或少地表达出对约束力的强烈要求。所谓法益,是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的,或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。提出自由主义法益概念的学者往往据此认为,法益理论能够对并已实际对刑事立法的废、改、立发挥作用。
如果基于这种立场,也可以认为在英美非犯罪化运动中发挥作用的理论依据类似于德国的法益理论。《立法法》规定立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动。这种法理学的二元论模式,确实能够在一定程度上缓解法理学中科学性与实践性这两个面向间的紧张关系,但却不能完全消除此种紧张关系,因为我们同样可以追问法理学中后设理论这部分的实践价值与法律身份的问题。
即,无论是法理学,还是法教义学,都参与了法律实践问题的解决,只是二者处于不同的阶梯:当具体法律实践问题出现时,首先发挥作用的是法教义学,一旦法教义学不能解决实践疑难问题时,就出现了辩护梯度上升,此时就从法教义学的一阶阶段上升到法理学的二阶阶段,对引发疑难案件的某些根本概念进行一种后设哲学或者后设伦理学的分析与思考。关于前述的那种方法论指导说,我大致同意陈景辉的意见,亦即认为方法论指导说仍然回避不了冗余论的指责。因此,对货币进行观察,其实就是经济系统对自身与其环境的差异进行观察,这也就是经济系统的自我反思。但如果从本文观察的视角来看,这也许未必是一件坏事。
但在疑难案件中,这些内置的理论与价值的安装包却必须被打开与拆解,并进行重新的检视与组装。故而,法理学永远是多元的,总是根据法律与社会变迁的具体情势,根据演化过程中法律系统内部制造的种种丰富但永远是有限的信息,来形成一种关于自我同一性的自我画像。
就法律疑难案件的解决来说,类似于罗伊诉韦德案等疑难案件,事实上都未必是通过法理学所要求的那种强度和抽象度的理论论辩的方式来解决的,而是通过一种有限度的和节制的、类似于桑斯坦(Cass Sustain)所说的不完全的理论化合意的方式予以裁决的。实践参与模式降低了对法理学科学性的要求,这一点可参见理想理论与非理想理论的区分:越是接近实践,就越是要放弃理想理论的要求,而不得不接受法律实践的各种约束性条件。关于法理学的实践性,我们也需要更新对实践一词的理解。因此,德沃金一方面主张价值客观论,另一方面主张法律解释的整体论,通过赫拉克勒斯式的全知全能的法官,强调法律系统内部所有要素之间的相互关联性,将每一次司法裁判都看作是续写法律这部章回体小说的某一个章节,故而每一次个案裁判都需要回溯整个法律的历史并从中提炼出个案裁判中的正确法律。
但是,这些观察和描述对绝对客观性的自我宣称,最后都被证明是失败的,因为政治、经济、宗教最后都被发现是偶联的,都不足以成为观察法律系统的真正阿基米德点。对于我们理解法理学的性质与定位而言,他的这些区分仍然很有启发性。正如控制论专家阿什比(Ross Ashby)曾深刻指出的,当系统的规模达到较高程度时,将系统内所有的要素之间联系起来的计算与运作几乎是不可能的,因为其所要求的计算与运作能力对支撑的资源和时间的要求是无限的,所以会实质性地导致系统的崩解。就此而言,虽然康德努力以人类为对象进行极限思考,回答人类认识如何可能等超实证的普遍化问题,但由于上述原因,他的哲学仍然内在于德国思想传统之中,带有浓厚的德国特色。
例如,自然科学的研究,就必须经过科学实验的验证,满足可重复性和符应论(correspondence theory)的标准。因此,真正的法理学研究,其研究的对象,并非是中国法律系统,而是法律系统本身。
所谓的偶联性,就是既非必然,又非绝对不可能的状态。关于法理学的普遍性以及中国法理学知识体系与话语体系的构建,也当作如是观。
这种理解很成问题,也是幼稚的。就此点体现在日常生活中的直观经验而言,当人民群众碰到一个法律问题时,若找一位相关部门法的法教义学研究者请教,往往能够得到若干有益的指导和建议,但如果找一位法理学研究者请教,后者往往是一问三不知。其中,无用之用说坚持法学的纯粹科学性,放弃法理学的实践性。此种描述乃是一种自我描述,它与其他系统对法律系统的描述(亦即外部描述)是非常不同的。所谓系统的自我反思,就是在系统内部系统地就我是谁(例如意识系统)或者我是什么(例如法律系统)进行反思,并试图在系统/环境相区分的语境下,提炼出系统得以将自身与环境区分开来的系统性论述与理论。由此,法律系统与社会环境之间的自主性与开放性,就成了一个特别重要的基本问题。
所以,凯尔森(Hans Kelsen)在其《法与国家的一般理论》一书的开篇就强调法律的体系性:法并不像有时说的是一个规则,它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。事实上,实践参与模式这种说法要能成立,它就必须在科学性原则之外再设定一个原则。
正是在不断地与政治哲学、道德哲学、伦理学、经济学等其他人文社会科学在学科性质以及方法论特殊性方面的不断比较,不断地自我观察、自我描述和自我反思,社会学才逐渐成长为一门独特且具有自主性的社会科学。另一方面,至少就中国的法理学学科来说,此次法理学的危机似乎又与前几次不大相同。
由于实践性通常被看作是法律系统的特性,故而法理学也必须回应实践性的要求。对现代学术来说,这并不奇怪,因为现代学术的一个明显特征就是带有较强的自我反思性质。
说它重要,是因为法理学一直被看作是法的基础理论,被看作是整个法律知识体系的基石。他研究的是人的健康,更恰当地说,是一个具体的人的健康,因为他所医治的是一个具体的人。由此,作为整体的法理学,仍然是能够同时满足法理学之科学性与实践性的要求。但当出现杀人罪方面的疑难案件时,可能就要上升到什么是生命刑罚的目的死刑是否正当等二阶的法哲学层次的分析与思考。
现行的法律规范体系更像是法律系统的结构,它提供了选择的标准与可能性,而具体裁判过程则是在结构性条件下做出的具体选择。法学是一个古老的学科,其开端甚至可以追溯到罗马共和国时期的预防法学。
这是因为,作为个体,康德只能在他所生活的那个时代所能提供的智识资源之基础上,根据他自身的阅读和思考,回答他所生活的那个时代所能够提出的有关人类的根本问题。在中国的法理学教材中,这一般被称作法的运行。
如果法律既是偶联的,也是可以创造的,那么,是否可以无限制和不受约束地创造新法律,或者修改法律?法律的偶联性是否就是法律的恣意性?法律的偶联性当然不应该被等同于法的恣意性,故而法律的恣意性必须被限制。纳粹德国的例子,就可被看作是法律规范的通货膨胀。
这意味着,法教义学研究虽然也是理论研究,但与法律实践具有高度的对应性,但法理学却不存在此种制度化的实践对应性。综合来看,对照部门法教义学的深化与成熟,中国的法理学研究面临着三大批评: 首先是对法理学之科学性的质疑。例如,法理学缺乏类似于部门法教义学那样融贯的客观知识体系,由此并不能推论出法理学学科的科学性不足的结论,因为法理学学科本身并无意于成为此种类型的科学。在这种失落感的驱使之下,人们难免会去回顾和反思法理学的失败之处。
倘若只有严格符合自然科学所要求的那种客观性才能算是科学,那么,不光法理学不是科学,法教义学也不可能是科学。与法教义学一样,法理学内在于法律系统。
同时,凯恩斯的货币经济理论一旦被运用到经济系统中诸种经济事务的处置,它又进一步地改变了经济系统内部的运作状态。近代早期法理学学科被引入中国之初,便有前辈学者谈论过法理学危机的问题,并进行了初步的探索。
习惯于法理学之指导地位的老一辈中国法理学研究者可能会感到有些失落,甚至会将其称作法理学的死亡。与此相对,法理学则是一门相对年轻的学科,乃是随着现代功能分化社会的出现,尤其是随着法律系统的分出而回应法律系统的需要而产生的。